Derecho preferente del cónyuge sobreviviente de adjudicarse un bien familiar. (Juicio de Partición)

Derecho de   adjudicación    preferente       a favor   del cónyuge     sobreviviente respecto de la vivienda que ha servido de residencia principal de la familia.

Corte   Suprema,   2013, rol 3652-10.

Exposición  del caso.

En julio  de 2004,  el cónyuge otorgó   testamento abierto  donde se dispuso, de la mitad  legitimaria en favor  de su cónyuge, que   llevaba separado  de  hecho   varios  años y  de los  cuatro  hijos que tuvieron fruto de su  matrimonio; le asignó  a su conviviente y madre  de  su hijo la totalidad del capital que  poseía en la sociedad  y; con cargo a la cuarta de mejoras, instituyó que del 70%  de la participación social que tenía  en las sociedades  limitadas.

El cónyuge falleció,  se inició el procedimiento  de  la posesión  efectiva  testamentaria, confeccionándose  un  inventario solemne en el cual se incluyeron los  derechos que poseia el causante en tres sociedades y  de catorce bienes raíces, entre los que se encuentra aquél   sobre el que versa la demanda  del  presente caso.

     Posteriormente, el hijo extramatrimonial del causante  demanda   a la cónyuge  sobreviviente de  su padre fallecido, solicitando el cese inmediato  del  uso y  goce exclusivo y gratuito que dicha  cónyuge realiza de  una casa ubicada en Providencia  o que, en   su caso,  se ordene el   pago  de una  renta  de arrendamiento    en  proporción   a su cuota en la  comunidad hereditaria.

     En   la contestación  la cónyuge afirmó   que  durante  la  vigencia del   matrimonio adquirió conjuntamente    el inmueble  en cuestión    producto de  su sociedad   conyugal  aún sin  liquidar al   momento dé interposición de la  demanda y que  dicha   propiedad fue el hogar común   de la familia por  más de treinta años, viviendo en ella el causante hasta la separación.

Decisión del caso por el tribunal de primera instancia, la Corte de Apelaciones y finalmente por la Corte Suprema.

   La  sentencia de instancia acoge la  demanda  y declara el cese inmediato  del uso y   goce exclusivo por parte de la demandada   sobre el  inmueble   en Providencia, puesto que  se considera  que la cónyuge  sobreviviente  no acreditó detentar el título especial que  ampara la ocupación del  inmueble (art. 655 del CPC),   pues los derechos  que alega sobre el   50% del inmueble  deben   determinarse  en otro juicio e, igualmente,  no ha demostrado   su  intención de ejercer el derecho preferente a  pagar  sus  derechos hereditarios con el inmueble litigioso (art. 1337 regla 10° del CC.  A juicio de la  instancia, este  derecho de   adjudicación preferente se  trata  de  un derecho  "en  potencia,  larvado",  que no ha ingresado al patrimonio  de la demandada.  En virtud  de lo anterior se condena a cónyuge  pagar al actor un canon  o renta por la propiedad, en proporción  a los derechos hereditarios  que le corresponden  a contar desde la notificación de la demanda y   que la proporción y el monto de la renta se determinarán  en la etapa,  sede  y vía procesal oportunas, sin costas.

 Apelado  este fallo ante una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, ésta lo confirma. Pero la demandada interpone un recurso de casación en el fondo ante la Corte Suprema  la que anula este fallo argumentando que:  "la adjudicación preferente, entendida  como un privilegio legal, es un derecho  sometido   a la soberana decisión del cónyuge  sobreviviente [...] Es un  derecho de   adjudicación legal y directa [...] No puede entenderse que se trata  de una mera  expectativa o germen  de derecho,   por la sola circunstancia de no haberse   ejercido en la  partición, considerando especialmente   que   no puede  concluirse  que  se ha renunciado en la  media que no existe, a lo menos    hasta la fecha de la sentencia recurrida, un juicio particional".

El     derecho de    uso y     goce de   los bienes   indivisos:     la existencia     de un   título especial     del  art.  655 del     CPC.

En virtud  de lo establecido en los arts.  2305  y 2081  del CC, todos   y cada  uno de los   comuneros hereditarios pueden  usar la cosa  común conforme  a su destino ordinario y   guardando el uso que  corresponda al resto. Este uso no   supone atribuir a un   comunero en exclusiva los frutos o productos de la cosa  común,   ya  que la ley se los adjudica expresamente  a todos los comuneros    en proporción a sus cuotas.

La Corte Suprema, considero  que el concepto "título especial" del art. 655 del CPC, no debe tomarse en el sentido restrictivo, como aquel titulo  inscrito en el Conservador de Bienes Raíces, sino que es más amplio ya que es posible afirmar que existe un título especial, en aquellos casos en los  que la propia ley reconoce la titularidad de un derecho a un sujeto. En consecuencia, para que la cónyuge sobreviviente pueda ejercer este derecho no se exigiría un título que le confiera derechos de usufructo, inscrito en el Conservador de Bienes Raíces.

El derecho de adjudicación  preferente del art. 1337 N° 10 del  CC  constituye un título especial  de carácter legal y no  una  mera expectativa; prerrogativa legal que operar desde el fallecimiento del causante y que debe promoverse ante un juez partidor y, cualquier disposición testamentaria que no respete este derecho de adjudicación preferente ser{a inoponible al cónyuge sobreviviente beneficiario.

Se trata de un título especial que admitirá el uso gratuito y exclusivo de la vivienda familiar durante el período de la indivisión.

Dentro de los requisitos, para ejercer este derecho preferente es que la vivienda haya servido de residencia principal de la familia, no importando si circunstancia de encontrarse los cónyuge separados de hecho por varios años. Por otra parte, el matrimonio debe estar vigente al fallecimiento del causante.

El art. 1337 N° 10 del CC, consagra dos derechos:   uno  de adjudicación preferente del dominio y otro de adjudicación preferente, gratuita y  vitalicia de los derechos de habitación y de uso según la naturaleza de los bienes. El cónyuge  podrá hacer valer su derecho a adjudicación preferente del dominio en todo caso,  pero la atribución de los derechos   de uso y  habitación  sólo en  la medida en   que  el valor de los bienes que   conforman  su  derecho  de adjudicación  preferente exceda de  su cuota  hereditaria.

El juez partidor  que comprobará    la concurrencia  de los presupuestos  necesarios.   De esta   forma, el cónyuge  deberá realizar  la petición correspondiente en el juicio de partición   especificando los bienes sobre los  que va ejercer el derecho de adjudicación preferente o los derechos de uso o habitación (inmuebles,   muebles  o ambos) y  si quiere la adjudicación en propiedad  o la constitución de un derecho  de uso  o habitación,  si se excede la cuota. Este derecho es renunciable, pero sólo tras la apertura de la sucesión (art. 1226 del cc).

¿Es necesario liquidar previamente la sociedad conyugal?

No es necesario, ya que los herederos pueden solicitar la partición de los bienes aún cuando el cónyuge sobreviviente posea sus derechos por haber estado casado en sociedad conyugal con el causante.  A este respecto, existe dos posturas:

1.- Si el cónyuge sobreviviente ha estado casado con el causante en sociedad conyugal, habrá  que liquidar en  primer lugar  la sociedad conyugal  para determinar  los  bienes que ha  dejado el difunto. De tal manera que, la atribución preferencial tanto del   derecho de  propiedad  como   de los derechos   de  uso  y habitación, sólo  puede   invocarse en   la partición hereditaria, quedando   dicha atribución  preferencial excluida de la partición de los gananciales. A  esto se une el  argumento  de  la necesidad de que los bienes formen  parte del patrimonio  del difunto. (Artículos 1337 N°  10 del CC  y  1341 del  CC). 

2.-  Otra parte de la doctrina afirma que conforme el artículo 1776 del Código Civil el derecho contemplado   en el artículo 1337 del CC   puede hacerse valer en la liquidación de la herencia como en la liquidación de la sociedad conyugal. Hay que tener en cuenta que los herederos  concurren a la liquidación de la sociedad  conyugal, por lo que les resultará oponible el derecho que  el cónyuge haya invocado en la liquidación de los gananciales. El objetivo de la exigencia de que los bienes pertenezcan al patrimonio sólo al patrimonio del difunto,  es posible previa liquidación de la sociedad conyugal. (art. 1780  del CC)

Se considera que cuando  el art.  1337 N°10  del Código Civil   hace referencia a  la "cuota herediaria" lo que quiere es beneficiar al cónyuge sobreviviente al permitirle no consumir su  mitad de  gananciales   para  obtener esa  adjudicación preferente en un bien familiar con cargo a la cuota   que le corresponda en la partición  hereditaria posterior.

Víctor Flores Carvajal

Abogado 

Universidad Católica del Norte