Corte Suprema, 2013, rol 3652-10.
Exposición del caso.
En julio de 2004, el cónyuge otorgó testamento abierto donde se dispuso, de la mitad legitimaria en favor de su cónyuge, que llevaba separado de hecho varios años y de los cuatro hijos que tuvieron fruto de su matrimonio; le asignó a su conviviente y madre de su hijo la totalidad del capital que poseía en la sociedad y; con cargo a la cuarta de mejoras, instituyó que del 70% de la participación social que tenía en las sociedades limitadas.
El cónyuge falleció, se inició el procedimiento de la posesión efectiva testamentaria, confeccionándose un inventario solemne en el cual se incluyeron los derechos que poseia el causante en tres sociedades y de catorce bienes raíces, entre los que se encuentra aquél sobre el que versa la demanda del presente caso.
Posteriormente, el hijo extramatrimonial del causante demanda a la cónyuge sobreviviente de su padre fallecido, solicitando el cese inmediato del uso y goce exclusivo y gratuito que dicha cónyuge realiza de una casa ubicada en Providencia o que, en su caso, se ordene el pago de una renta de arrendamiento en proporción a su cuota en la comunidad hereditaria.
En la contestación la cónyuge afirmó que durante la vigencia del matrimonio adquirió conjuntamente el inmueble en cuestión producto de su sociedad conyugal aún sin liquidar al momento dé interposición de la demanda y que dicha propiedad fue el hogar común de la familia por más de treinta años, viviendo en ella el causante hasta la separación.
La sentencia de instancia acoge la demanda y declara el cese inmediato del uso y goce exclusivo por parte de la demandada sobre el inmueble en Providencia, puesto que se considera que la cónyuge sobreviviente no acreditó detentar el título especial que ampara la ocupación del inmueble (art. 655 del CPC), pues los derechos que alega sobre el 50% del inmueble deben determinarse en otro juicio e, igualmente, no ha demostrado su intención de ejercer el derecho preferente a pagar sus derechos hereditarios con el inmueble litigioso (art. 1337 regla 10° del CC. A juicio de la instancia, este derecho de adjudicación preferente se trata de un derecho "en potencia, larvado", que no ha ingresado al patrimonio de la demandada. En virtud de lo anterior se condena a cónyuge pagar al actor un canon o renta por la propiedad, en proporción a los derechos hereditarios que le corresponden a contar desde la notificación de la demanda y que la proporción y el monto de la renta se determinarán en la etapa, sede y vía procesal oportunas, sin costas.
Apelado este fallo ante una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, ésta lo confirma. Pero la demandada interpone un recurso de casación en el fondo ante la Corte Suprema la que anula este fallo argumentando que: "la adjudicación preferente, entendida como un privilegio legal, es un derecho sometido a la soberana decisión del cónyuge sobreviviente [...] Es un derecho de adjudicación legal y directa [...] No puede entenderse que se trata de una mera expectativa o germen de derecho, por la sola circunstancia de no haberse ejercido en la partición, considerando especialmente que no puede concluirse que se ha renunciado en la media que no existe, a lo menos hasta la fecha de la sentencia recurrida, un juicio particional".
En virtud de lo establecido en los arts. 2305 y 2081 del CC, todos y cada uno de los comuneros hereditarios pueden usar la cosa común conforme a su destino ordinario y guardando el uso que corresponda al resto. Este uso no supone atribuir a un comunero en exclusiva los frutos o productos de la cosa común, ya que la ley se los adjudica expresamente a todos los comuneros en proporción a sus cuotas.
La Corte Suprema, considero que el concepto "título especial" del art. 655 del CPC, no debe tomarse en el sentido restrictivo, como aquel titulo inscrito en el Conservador de Bienes Raíces, sino que es más amplio ya que es posible afirmar que existe un título especial, en aquellos casos en los que la propia ley reconoce la titularidad de un derecho a un sujeto. En consecuencia, para que la cónyuge sobreviviente pueda ejercer este derecho no se exigiría un título que le confiera derechos de usufructo, inscrito en el Conservador de Bienes Raíces.
El derecho de adjudicación preferente del art. 1337 N° 10 del CC constituye un título especial de carácter legal y no una mera expectativa; prerrogativa legal que operar desde el fallecimiento del causante y que debe promoverse ante un juez partidor y, cualquier disposición testamentaria que no respete este derecho de adjudicación preferente ser{a inoponible al cónyuge sobreviviente beneficiario.
Se trata de un título especial que admitirá el uso gratuito y exclusivo de la vivienda familiar durante el período de la indivisión.
Dentro de los requisitos, para ejercer este derecho preferente es que la vivienda haya servido de residencia principal de la familia, no importando si circunstancia de encontrarse los cónyuge separados de hecho por varios años. Por otra parte, el matrimonio debe estar vigente al fallecimiento del causante.
El art. 1337 N° 10 del CC, consagra dos derechos: uno de adjudicación preferente del dominio y otro de adjudicación preferente, gratuita y vitalicia de los derechos de habitación y de uso según la naturaleza de los bienes. El cónyuge podrá hacer valer su derecho a adjudicación preferente del dominio en todo caso, pero la atribución de los derechos de uso y habitación sólo en la medida en que el valor de los bienes que conforman su derecho de adjudicación preferente exceda de su cuota hereditaria.
El juez partidor que comprobará la concurrencia de los presupuestos necesarios. De esta forma, el cónyuge deberá realizar la petición correspondiente en el juicio de partición especificando los bienes sobre los que va ejercer el derecho de adjudicación preferente o los derechos de uso o habitación (inmuebles, muebles o ambos) y si quiere la adjudicación en propiedad o la constitución de un derecho de uso o habitación, si se excede la cuota. Este derecho es renunciable, pero sólo tras la apertura de la sucesión (art. 1226 del cc).
No es necesario, ya que los herederos pueden solicitar la partición de los bienes aún cuando el cónyuge sobreviviente posea sus derechos por haber estado casado en sociedad conyugal con el causante. A este respecto, existe dos posturas:
1.- Si el cónyuge sobreviviente ha estado casado con el causante en sociedad conyugal, habrá que liquidar en primer lugar la sociedad conyugal para determinar los bienes que ha dejado el difunto. De tal manera que, la atribución preferencial tanto del derecho de propiedad como de los derechos de uso y habitación, sólo puede invocarse en la partición hereditaria, quedando dicha atribución preferencial excluida de la partición de los gananciales. A esto se une el argumento de la necesidad de que los bienes formen parte del patrimonio del difunto. (Artículos 1337 N° 10 del CC y 1341 del CC).
2.- Otra parte de la doctrina afirma que conforme el artículo 1776 del Código Civil el derecho contemplado en el artículo 1337 del CC puede hacerse valer en la liquidación de la herencia como en la liquidación de la sociedad conyugal. Hay que tener en cuenta que los herederos concurren a la liquidación de la sociedad conyugal, por lo que les resultará oponible el derecho que el cónyuge haya invocado en la liquidación de los gananciales. El objetivo de la exigencia de que los bienes pertenezcan al patrimonio sólo al patrimonio del difunto, es posible previa liquidación de la sociedad conyugal. (art. 1780 del CC)
Se considera que cuando el art. 1337 N°10 del Código Civil hace referencia a la "cuota herediaria" lo que quiere es beneficiar al cónyuge sobreviviente al permitirle no consumir su mitad de gananciales para obtener esa adjudicación preferente en un bien familiar con cargo a la cuota que le corresponda en la partición hereditaria posterior.
Víctor Flores Carvajal
Abogado
Universidad Católica del Norte